Cambio Jurisprudencial: el Impuesto lo debe de pagar el banco acreedor hipotecario.

¿ Que está pasando y cuando se podrá reclamar?

Por parte de nuestro Tribunal Supremo Sala de Contencioso Administrativo Sección Segunda se ha dictado Sentencia nº 1505/2018 en Recurso de Casación nº 5350/2017, cuyo ponente ha sido el Excmo. D. Jesús Cudero Blas.

El fallo de la Sentencia del T.S. Nº 1505/2018, DE 16/10/2018, anula el artículo 68.2 del reglamento del impuesto, aprobado por Real Decreto 828/1995, que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto.  Por lo tanto, los que lo han pagado indebidamente, pueden reclamarlo ahora, no al Banco, sino a la Administración tributaria autonómica.

Ahora bien, a la vista de la repercusión económica y social en escasas horas, el Supremo ha paralizado los efectos del fallo y con carácter de urgencia dejar sin efecto los señalamientos sobre recursos pendientes referentes a los gastos hipotecarios. Se avoca al Pleno de la Sala a esperar la resolución del próximo recurso a fin de confirmarse si el cambio de criterio jurisprudencial será confirmado o no.

No obstante, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia y apartando del criterio mantenido por anterior jurisprudencia declara que ”   Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.

Los razonamientos que siguen descansan, esencialmente, en tres consideraciones,  referidas (i)  al  requisito  de  la  inscribibilidad, (ii)  a  la configuración legal de la base imponible y (iii) al tenor literal del artículo 29 de la ley del impuesto.

Respecto a la inscribilibidad se afirma : Hemos  dicho  más  arriba  que  el  impuesto  sobre  actos  jurídicos documentados solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible en alguno de los Registros Públicos a los que se refiere el artículo 31.2 del texto refundido. Es más: esta circunstancia (la inscribibilidad) es la que determina que una  operación  como  la  que  nos  ocupa  no  se  someta  a  transmisiones patrimoniales,  pues  un  negocio  complejo  idéntico  al  que  analizamos  se sujetaría, si no fuera inscribible, a este último tributo (artículo 15 del texto refundido, referido expresamente -como se ha visto- a la constitución del derecho de hipoteca en garantía de un préstamo).

La segunda razón tiene que ver, con la configuración legal de la base imponible en la parte del tributo que grava el contenido material del documento. inequívocamente, el aspecto principal (único) que el legislador ha contemplado en el precepto citado es la hipoteca, máxime si se tiene en cuenta que aquellos extremos (los intereses, las indemnizaciones o las penas por incumplimiento) solo pueden determinarse porque figuran en la escritura pública de constitución de hipoteca y porque son las que permitirán que el acreedor pueda ejercitar la acción privilegiada que el ordenamiento le ofrece (ya que, como dijimos, la acción solo podrá ejercitarse “sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento”).

Finalmente y respecto a la correcta interpretación del precepto contenido en el artículo 29 (“será su sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”) abona la tesis que defendemos.

La expresión “en su defecto” no solo puede ir referida a aquellos supuestos en los que no pueda identificarse un “adquirente” del bien o derecho, sino también a aquellos otros -como el que nos ocupa- en los que no puede determinarse con precisión quién ostenta tal condición.

Desde  esta  perspectiva,  no  nos  cabe la  menor  duda  de  que  el beneficiario  del  documento  que  nos  ocupa  no  es  otro  que  el  acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas)  que  el  ordenamiento  ofrece  a  los  titulares  de  los  derechos inscritos.  Solo  a  él  le  interesa  la  inscripción  de  la  hipoteca (el  elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.

Conviene recordar, además, que  la persona  del hipotecante  puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que -en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva.

Tendremos que esperar que nuestro Tribunal Supremo ratifique o no el cambio de criterio jurisprudencial en la resolución de los próximos recursos.

No obstante, para interés de nuestros clientes es posible avanzar que el procedimiento para la reclamación de las cantidades abonadas como impuestos por la constitución de hipoteca, al ser la administración autonómica quien percibió, ha de ser un procedimiento administrativo a iniciar con una solicitud del interesado de rectificar la autoliquidación y la consiguiente devolución del ingreso indebidamente efectuado a la que se ha de acompañar explicación de lo acordado en la STS nº 1505/2018, de 16/10/2018, y la documentación acreditativa del abono (carta de pago y copia de la escritura pública).

Tras la solicitud, si ni se produce el reconocimiento del derecho a la devolución expresamente, o si se denegara por silencio administrativo, una vez agotada la vía administrativa procedería la reclamación judicial ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Son muchos las cuestiones que quedan pendientes pues en principio la acción prescribe a los cuatro años desde que se presentó la autoliquidación, pero habrá de estudiarse la posibilidad de reclamar por enriquecimiento injusto cantidades cuya reclamación se encuentra prescrita conforme a la normativa del impuesto.

El equipo de Maestranza Consultores quiere contribuir en la defensa de los intereses de sus clientes y ciudadanos que puedan verse afectados y ha puesto a disposición una pagina informativa inicial que cumplimentando una formulario inicial de toma de datos nos permitirá informarle y ayudarle a recuperar su dinero.

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