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Despido por Absentismo Laboral.

Nuestro Tribunal Constitucional avala la actuación empresarial

El Tribunal Constitucional ha dictado Sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad 2960 2019 en cuyo fallo avala el despido por absentismo laboral y declara lícito la rescisión del contrato por faltas de asistencia justificadas aunque sean intermitentes

Ciertamente,  el empresario puede extinguir el contrato de trabajo cuando el trabajador tiene determinado nivel de faltas de asistencia intermitentes, ubicadas en ciertos períodos de referencia temporal, aunque sean justificadas, siempre que no se refieran al ejercicio legítimo de un derecho ni se deriven de situaciones especialmente protegidas.

Nuestrol Tribunal Constitucional ha hecho público el fallo de una sentencia que avala la extinción de un contrato laboral por causas objetivas si hay faltas de asistencia justificadas aunque sean intermitentes.

La sentencia, que cuenta con tres votos particulares, responde a una cuestión de inconstitucionalidad presentada por un Juzgado de lo Social de Barcelona respecto al artículo 52 apartado d del Estatuto de los Trabajadores.

Este artículo establece que un contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

Conviene recordar que el legislador delimita, en buena medida, cuáles son las faltas susceptibles de configurar este supuesto de hecho y sus requisitos más significativos:

  1. Establece cuáles son las faltas de asistencia computables a estos efectos. Excluyendo del cómputo a aquellas que se refieren al ejercicio legítimo de un derecho o a las que se derivan de situaciones especialmente protegidas.
  2. Precisa también que las faltas computables pueden ser justificadas, esto es, que es irrelevante a los efectos de su cómputo su justificación por el trabajador.
  3. Exige que sean intermitentes.

La carencia de partes de baja y de confirmación provoca que las ausencias devengan injustificadas de suerte que, no sólo pueden computarse a los efectos extintivos de esta causa de despido objetivo, sino que, además, por sí mismas pueden justificar la vía extintiva del despido disciplinario. No obstante, se han considerado también como ausencias justificadas por incapacidad temporal, aquellas en que el trabajador no ha entregado el parte de baja, pero sí son conocidas por el empresario, pues de no tener tal conocimiento devienen injustificadas y pueden constituir causa de despido disciplinario ( TSJ Cataluña 23-6-95 ; TSJ Baleares 27-3-96 ; TSJ País Vasco 14-1-03, EDJ 48264 ).

La norma (ET art.52.d) se refiere a distintos tipos de cómputo de ausencias que pueden sistematizarse de la siguiente manera:

  1. Hay dos posibilidades de cómputo de las faltas justificadas de asistencia. De un lado, el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, que deben ser siempre inexcusablemente con carácter intermitente; de otro lado, el 25% en cuatro meses discontinuos, donde no existe referencia al carácter intermitente o no ( TS 7-5-15, EDJ 93237 ).
  2. Por lo que respecta a la consideración de la intermitencia, esta es compatible con que el mismo precepto más tarde excluya del cómputo de las ausencias las debidas a baja por enfermedad de duración superior a veinte días. Una cosa es la exigencia de la intermitencia en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa intermitencia una baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos, tal baja no se compute ( TS 26-7-05, EDJ 157692 y 5-10-05, EDJ 180489 ; 27-11-08, EDJ 282631 ; TSJ País Vasco 24-10-06, EDJ 406168 ). De manera que es preciso para que sean computables que las faltas no sean ininterrumpidas sino que se repitan con frecuencia y cierta periodicidad ( TSJ Cataluña 16-3-95 ; TSJ Navarra 28-7-04 , EDJ 125638 ). En suma, no basta con una sola baja médica inferior a 20 días, sino que tiene que haber varias inferiores a 20 días.

En relación a un tema conexo como es el de la relevancia del origen de la enfermedad que ocasiona la falta de asistencia, hay que recordar que la Ley no permite computar las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

El carácter intermitente o no de las ausencias del trabajador se había cuestionado en el caso de enfermedades que, pese a responder a un mismo proceso patológico, generaban sucesivas y repetidas bajas de corta duración. Surgiendo la duda de si debían computarse unitariamente (excediendo normalmente entonces de los 20 días que como máximo permite el legislador para que la falta sea computable a efectos extintivos) o si, por el contrario, las fracciones menores a este plazo debían computarse como falta extintiva. La doctrina unificada, tras algunas dudas interpretativas, sostuvo que resulta indiferente el origen de la enfermedad que motiva las ausencias, pues el precepto no exige la unidad del proceso patológico ( TS 24-10-06, EDJ 311901 ; 27-11-08, EDJ 282631 ).

Finalmente respecto al nivel de faltas de asistencia recordar que el empresario puede despedir objetivamente a un trabajador que alcanza alternativamente el siguiente nivel de faltas de asistencia:

  1. O bien el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.
  2. O bien el 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses.

Para aplicar los porcentajes mencionados se deben tener en cuenta los períodos integrados en esos 2 o 4 meses, con independencia de lo que suceda en cada mes aislado, pues lo que cuenta son los períodos mencionados en su conjunto ( TS 18-11-05, EDJ 214148 ; 5-10-05, EDJ 180489 ; TSJ Madrid 20-2-06, EDJ 40788 ; TSJ Cataluña 18-7-05, EDJ 313228 ; TSJ Aragón 27-3-06, EDJ 273036 ; TSJ Navarra 28-7-04 , EDJ 125638 ). Es decir, no es necesario que el porcentaje se alcance en cada uno de los meses ( TS 5-10-05, EDJ 180489 ); aunque, aisladamente, en algún caso se ha exigido que sea así ( TSJ Cataluña 16-1-07, EDJ 82818 ).

El Estatuto de los trabajadores no señala cómo se han de computar los períodos de 2 meses consecutivos o 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses, en cuyo marco se han de tener en cuenta las faltas del trabajador despedido objetivamente. Se ha generado con ello un buen número de dudas interpretativas que se han ido solventado a través de la jurisprudencia de acuerdo con los siguientes criterios:

  1. La norma no especifica si se refiere a meses naturales, de 1 a 30 o 31 del mismo, o a periodos de tiempo equivalentes a contar desde un día cualquiera, esto es, de día a día. Considerando la finalidad de este tipo de despido, que no es otra que la lucha contra el absentismo, se deben computar por meses de fecha a fecha -desde la baja inicial- de acuerdo con el CC art.5 . Se desecha el cómputo por meses naturales completos valorando que ese sistema puede generar que no se computen las faltas de asistencia que se producen en los días finales de un mes y primeros del siguiente. En definitiva, se apuesta por meses contados de fecha a fecha ( TS 9-12-10, EDJ 290698 ).
  2. No solo el plazo largo, sino también el plazo corto de cuatro meses debe computarse de fecha a fecha, y además es necesario que se incluyan esos cuatro meses en el tiempo sujeto a cómputo, sin que puedan computarse las bajas intermitentes en un marco de tiempo inferior distinto al específico previsto por el legislador. Esto es, no puede apreciarse como causa válida para el despido objetivo el hecho de que las bajas se produjeran de manera concentrada durante tres meses intermitentes y no cuatro ( TS 4-2-19, EDJ 508453 ).
  3. Tampoco señala la norma cuál es el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses, si desde la fecha que se termina la última baja, o desde la fecha del despido. La jurisprudencia ha señalado que el dies ad quem para el cómputo del plazo (largo) de doce meses, debe ser la fecha del despido, dentro del cual debe encontrarse comprendido el plazo (corto) de dos o cuatro meses según los casos ( TS 19-3-18, EDJ 37503 ; 11-7-18, EDJ 571964 ; 28-1-19, EDJ 508577 ).
  4. Ahora bien, el dies ad quem no puede operar para el plazo corto de dos o cuatro meses. La norma no impone que las faltas de asistencia deban ser inmediatas a la decisión extintiva, sino que exige que las faltas de asistencia estén incluidas en el año anterior, debiendo estar comprendidos los dos meses consecutivos o los cuatro discontinuos dentro de ese periodo más amplio de doce meses ( TS 5-3-19, EDJ 544320 ).

Para el Tribunal Constitucional, una determinada actuación empresarial relacionada con las bajas por enfermedad del trabajador solo podría reputarse cuando existiera un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse, es decir, cuando se genera un peligro grave y cierto para la salud del afectado. No obstante, la sentencia apunta que “esta circunstancia no se advierte que concurra en el supuesto de la norma que se cuestiona”.

“Es difícil encontrar una conexión directa entre el derecho a la integridad física y la actuación de un empresario que, al amparo del precepto legal cuestionado, despida a un trabajador con motivo del número de veces que en un determinado periodo de tiempo haya faltado al trabajo por estar aquejado de una enfermedad de corta duración”, explica.

Además, recuerda que no se debe olvidar que la causa de despido no era el mero hecho de estar enfermo, sino la reiteración intermitente del número de faltas de asistencia al trabajo, justificadas o no, que han tenido lugar en un determinado periodo de tiempo.

Para el TC, el artículo 52 apartado d del Estatuto de los Trabajadores “no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente”. De hecho, cree que la decisión de despedir a los trabajadores por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes en un determinado periodo de tiempo “no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado ni puede ser adoptada en el caso de enfermedades graves o de larga duración”.

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