Que está pasando en nuestro territorio Andalucía.
Más de 300.000 viviendas se encuentran en situación irregular en Andalucía a la espera de ser regularizadas tras el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable de la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA núm. 10 de 30 de enero de 2012).
Por edificación hemos de entender todas aquellas construcciones susceptibles de soportar un uso que debe contar con licencia urbanística, no solamente las viviendas.
El problema del Decreto de 2012 es que permite solo a determinadas tipología de edificaciones irregulares reconducir su situación y ser regularizadas, todas aquellas viviendas con más de seis años que radicasen en parcelaciones poco pobladas y cuya infracción urbanística haya prescrito quedarían en un limbo jurídico, ni podrían regularizarse ni ser demolidas. Por ello es necesaria la reforma de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).
La LOUA amplió el número de viviendas que podían ser reguladas a todas aquellas que se encontrasen construidas en suelo no urbanizable siempre y cuando este no fuese ni protegido ni inundable, siempre que las viviendas tuviesen más de seis años y hubiese prescrito la infracción penal, por lo que no pueden ser derribadas.
El término jurídico apropiado para esta situación es la regularización y no la legalización, pues legalización implica que la edificación se incorporaría al planeamiento urbanístico del municipio donde radique. Las edificaciones regularizables por el régimen Asimilado a Fuera de Ordenación (AFO) seguirán manteniendo su categoría de estar construidas en suelo no urbanizable. Una importante diferencia entre ser legalizadas o regularizadas es que al ser regularizadas cada propietario tendrá que hacer frente a los gastos ocasionados por tener acceso a los servicios básicos, otra diferencia es que no podrán tener licencia de primera ocupación y no podrán ser objeto de obras de ampliación o mejora, solo aquellas necesaria para su buen mantenimiento tanto en condiciones de habitabilidad como de salubridad.
La competencia en materia urbanística corresponde a los ayuntamientos, teniendo la Junta de Andalucía solamente competencias legislativas y, de forma limitada, competencias en la aprobación de los planes de urbanismo.
¿Cómo puede un propietario regularizar su vivienda si cumple los requisitos?
Como la competencia es de los ayuntamientos, este deberá acudir al ayuntamiento donde esté situado la edificación para proceder al inicio y tramitación del expediente. Una vez que se compruebe que la edificación cumple con los requisitos establecidos, el ayuntamiento le proporcionará un certificado AFO con el cual estará autorizado a inscribir la edificación en el Registro de la Propiedad y a proceder con la contratación de los servicios básicos de agua y luz.
Pero, ¿qué sucede si acusan a un propietario de un delito contra la ordenación del territorio por edificar en suelo no urbanizable solicitando la demolición de la edificación?
Ante esta situación, lo primero que debe hacer el propietario es solicitar ayuda profesional pues la materia urbanística es compleja.
En lo que respecta al delito de ordenación urbanística del artículo 319.2 y 3 del Código Penal, la Audiencia Provincial de Ciudad Real , Sección 1ª, Sentencia 138/2005 de 17 de octubre de 2005 indica que “el dolo implica el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo (edificación no autorizable en suelo no urbanizable) y en el error de tipo éste excluye el dolo, y sin este no hay culpabilidad (art. 10 del Código Penal) ni consecuentemente punibilidad (art. 5 del Código Penal) al no estar expresamente castigada en el tipo la comisión imprudente (art. 12 del Código Penal)”.
En la misma línea jurisprudencial se sitúa la Sentencia 255/2009, de 29 de septiembre de 2009, de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, al indicar “…no toda conducta de ilicitud urbanística que genere la incoación de un expediente administrativo tiene forzosamente que constituir delito urbanístico…”, para que constituya delito “el acusado con su concreto, voluntario y consciente actuar constructivo ha incidido en un plus de degradación del territorio del suelo, de los recursos, de la naturaleza, del paisaje o ha efectuado una utilización completamente irracional del territorio…”. En su fundamento jurídico segundo indica “… el delito exige algo más que la edificación no autorizable en terreno no urbanizable…”
Cuando la edificación está construida en un asentamiento con más edificaciones la sentencia de la AP de Ciudad Real de 17 de octubre de 2005 indica que “la conducta de la acusada… podía conocer la simple ilicitud administrativa de construir sin licencia, pero no que no fuera autorizable, máxime, se insiste, cuando en la zona, y a escasos metros, existe una autentica colonia de edificaciones”. Además, igualmente dice que “la construcción de escasísima importancia difícilmente puede afectar al bien jurídico material que trata de proteger el delito. Basta en este caso, sin duda alguna, la actuación del Derecho administrativo sancionador” y también “la edificación…no puede considerarse que haya modificado o alterado sustantivamente la configuración de la zona, ya que con anterioridad, y a través de la parcelación y edificación de otras viviendas, ya se había producido el impacto medioambiental”.
Respecto a la demolición de la edificación la Sentencia de la AP de Jaén de 9 de octubre de 2008, en su fundamento jurídico segundo, indica que “el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impide que dos situaciones idénticas sean tratadas de forma diferente sin causa que lo justifique (STS 2538/2001 de 27 diciembre RJ. 2002/2005)” por lo cual este principio de igualdad sería vulnerado si “se acordase la demolición de la vivienda en detrimento de las demás, situadas en la misma Comunidad, alineadas con aquella, y de características similares a la que nos ocupa”.
En multitud de supuestos, esas mismas edificaciones que solicitan sean demolidas se encuentran en una parcela gravada por el IBI, por ello la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10 de febrero de 2009 indica que será una medida desproporcionada, la demolición, cuando la vivienda pague contribución por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
Finalmente, la Sentencia nº 816/2014 del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, de 24 de Noviembre de 2014, indica que la demolición de la edificación deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administracion, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
Ni toda edificación irregular ha de ser demolida, ni toda persona que edifica sin licencia urbanística constituye un delito contra la ordenación del territorio, hay que estudiar el caso concreto y en base a ello definir la línea de defensa a seguir para regularizar la edificación, que al ser la materia urbanística competencia de cada Ayuntamiento, la normativa variará de uno a otro.
Post redactado por Diego Sánchez López.
